Une entreprise peut-elle être écartée d'un marché public pour avoir mal travaillé lors d'un précédent contrat ?

Cette possibilité effectivement ouvert, et très rigoureusement entourée par la Loi et la jurisprudence.

Ont néanmoins été admis les motifs d’éviction suivants :

Une reconnaissance progressive par la jurisprudence

• possibilité pour une collectivité publique d'écarter un candidat en raison de difficultés qui avaient affecté la réalisation de travaux antérieurs ".
• un candidat à un marché peut être écarté du fait d'une mauvaise exécution d'un précédent marché alors même que le règlement de consultation ne mentionnait aucune condition relative à l'exécution d'un marché antérieur
• Les problèmes rencontrés dans le cadre de l'exécution d'un marché public antérieur et notamment la livraison d'ouvrages avec retard ou le non-respect de certaines prescriptions du marché, voire même l'établissement de faux devis ayant entrainé la résiliation d'un précédent marché peuvent justifier l’éviction d’une entreprise dans le cadre d’un marché public

Cette possibilité a été reprise  très strictement par le législateur qui n’ouvre en réalité qu’un choix très restreint en la matière, ne le réservant qu'aux défaillances les plus graves et ayant donné lieu à des sanctions.

Ainsi, l'article 48 I-1 de l'ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics précise que les acheteurs peuvent exclure de la procédure de passation du marché public "les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnés par une résiliation ou ont fait l'objet d'une sanction comparable du fait d'un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l'exécution d'un contrat de concession antérieur ou d'un marché public antérieur".

Et le paragraphe II de l'article renforce les contraintes qui pèsent sur les acheteurs à cette occasion dès lors qu'ils doivent permette à l'opérateur économique concerné "d'établir, dans un délai raisonnable et par tout moyen, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché public n'est pas susceptible de porter atteinte à l'égalité de traitement".

Ainsi, un peu comme pour les offres anormalement basses, les acheteurs doivent laisser la possibilité aux candidats de s'expliquer et le cas échéant de démontrer que leur situation a évolué depuis le précédent contrat où ils ont pu être défaillants.

Ainsi, " la commission d'appel d'offres ne peut se fonder uniquement sur les seuls manquements allégués d'une entreprise dans l'exécution de précédents marchés sans rechercher si d'autres éléments du dossier de candidature de la société permettent à celle-ci de justifier de telles garanties

De même, l'acheteur doit s'assurer que le dossier fourni à l'appui de la candidature ne présente pas de" garanties nouvelles offertes par cette société postérieurement à ce marché ".

En conséquence, les acheteurs publics devront d’une part, fournir des preuves et traces écrites de défaillances importantes, si possible ayant donné lieu à des sanctions des candidats lors de l'exécution de précédents marchés ou concessions, mais ils devront d’autre part, leur laisser une chance de s'expliquer et de démontrer qu'une telle situation ne pourra plus se produire dans le cadre d'un nouveau contrat.

La voix est donc très étroite.