Nouvelles évolutions du droit de la commande publique

Mis en concertation durant l’été 2018, un décret pris le 24 décembre 2018 a pour objectif de faciliter les achats innovants, d’introduire certains mécanismes comptables favorables aux PME et, déjà, de modifier certaines dispositions du Code de la commande publique tout juste publié.
Le 08 janvier 2019
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Préalablement à l’entrée en vigueur du Code de la commande publique le 1er avril prochain, le décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 introduit diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique.

1. Un nouveau mécanisme pour soutenir l’innovation dans l’achat public

Parmi les mesures d’application immédiates figure l’introduction d’un régime dérogatoire et expérimental pour les achats innovants de travaux, services et fournitures. D’après l’article 1 du décret, les acheteurs publics peuvent ainsi conclure un marché sans publicité ni mise en concurrence préalable pour des besoins allant jusqu’à 100 000 euros HT si les conditions de l’achat répondent à la définition de l’innovation au sens du droit de la commande publique: sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d'une nouvelle méthode de commercialisation ou d'une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l'organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l'entreprise (article 25-II-2° du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016). Cette expérimentation est limitée à une durée de 3 ans à compter de la publication du décret.

Initialement limité aux marchés passés avec des PME, le texte définitif ne contient plus de restriction en termes de taille d’entreprise cocontractante. L’acheteur est donc libéré de contraintes procédurales jusqu’à 100 000 euros HT s’il parvient à qualifier son achat d’innovant, quelle que soit sa catégorie. 

Le recours à cette faculté est par ailleurs encadré par les principes généraux du droit de la commande publique  et des formalités déclaratives, précisés aux articles 1 et 2 du décret :

  • les acheteurs doivent veiller « à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin »
  • ils doivent déclarer ces marchés auprès de l’Observatoire économique de la commande publique.

L’article 3 du décret charge enfin le Ministère de l’économie de réaliser un rapport d’évaluation sur l’application du dispositif dans les 6 mois qui précèderont le terme de l’expérimentation. Ce rapport sera réalisé selon les données fournies par les acheteurs dans leurs déclarations et rendu public.
 

2. De nouvelles mesures visant à améliorer la trésorerie des PME

Le décret comporte également un volet relatif à l’exécution comptable des marchés publics passés par l’Etat lorsque le titulaire est une PME 

  • Le taux minimal du montant des avances passe de 5% à 20% (modification de l’article 110 du décret 2016-360 du 25 mars 2016)  ;

  • Le taux de la retenue de garantie passe de 5% à 3% (modification de l’article 122 du décret 2016-360 du 25 mars 2016).

Ces dispositions s’appliquent uniquement aux PME, définis d’après la recommandation de la Commission Européenne du 6 mai 2003. Pour mémoire, la catégorie des micro, petites et moyennes entreprises (PME) est constituée des entreprises qui occupent moins de 250 personnes et dont le chiffre d'affaires annuel n'excède pas 50 millions d'euros ou dont le total du bilan annuel n'excède pas 43 millions d'euros.

Dans la catégorie des PME, une petite entreprise est définie comme une entreprise qui occupe moins de 50 personnes et dont le chiffre d'affaires annuel ou le total du bilan annuel n'excède pas 10 millions d'euros.

Dans la catégorie des PME, une microentreprise est définie comme une entreprise qui occupe moins de 10 personnes et dont le chiffre d'affaires annuel ou le total du bilan annuel n'excède pas 2 millions d'euros.
 

3. Une clarification sur l’obligation de dématérialisation

L’article 39 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ne fixait jusqu’ici aucun seuil quant à l’obligation de mettre à disposition gratuitement les documents d’une consultation sur un profil d’acheteur. L’article 5 du décret du 24 décembre modifie donc l’article 39 du décret du n° 2016-360 du 25 mars et fixe à 25 000 € HT les obligations de dématérialisation et d’utilisation du profil d’acheteur.  
 

4. Les premières modifications du Code de la commande publique

Outre les dispositions d’application immédiate modifiant le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 et qui seront par conséquent codifiées, le décret du 24 décembre modifie la partie réglementaire du Code de la commande publique publiée le 8 décembre 2018, afin de prendre en compte les évolutions récentes de la loi ELAN.  

Dans sa rédaction initiale, l’article R2172-2 du Code de la commande publique imposait à l’ensemble des acheteurs soumis aux livre IV du Code de la commande publique de passer un concours pour attribuer un marché public de maitrise d’œuvre lors d’une opération de construction neuve de bâtiment.

L’article 12 du décret du 24 décembre complète donc cet article R2172-2 pour introduire une nouvelle exception, conforme à l’esprit de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique (dite loi ELAN) : ne sont donc pas obligés de recourir à un concours pour la réalisation d’un ouvrage de bâtiment les organismes d'habitations à loyer modéré mentionnés à l'article L. 411-2 du code de la construction et de l'habitation, les sociétés d'économie mixte mentionnées à l'article L. 481-1 du même code pour leur activité agréée ainsi que les centres régionaux des œuvres universitaires et scolaires définis à l'article L. 822-3 du code de l'éducation. »

Notons que ce complément n’a qu’un effet différé puisque les dispositions du Code de la commande publique n’entreront en vigueur que pour les marchés publics dont la publicité est lancée après le 1er avril 2019.

Publié le 08.01.2019
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(© phto : Takuji Shimmura / source : Archicontemporaine.org)
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