Les impacts de la loi ASAP sur la commande publique (1ère partie)

La loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d'accélération et de simplification de l'action publique a été publiée. Elle contient un nombre important de mesures ayant trait à la construction, notamment en matière de commande publique.

1/ Dispositions d’application immédiate

- Relèvement temporaire du seuil de publicité et de mise en concurrence des marchés publics de travaux à 100 000 €

Aux termes de l’article 142 de la loi ASAP, jusqu'au 31 décembre 2022 inclus, les acheteurs peuvent conclure un marché de travaux sans publicité ni mise en concurrence préalables :

• pour les opérations de travaux dont le montant estimé est inférieur à 100 000 euros HT
• pour les lots de travaux d’une opération, dont le montant est inférieur à 100 000 euros HT, à la condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20% de la valeur totale estimée de tous les lots.

Les marchés publics de maîtrise d’œuvre ne sont pas visés par cette disposition et le premier seuil de mise en concurrence reste fixé à 40 000 € HT.

Le relèvement du seuil est d’application immédiate et peut s’appliquer aux opérations engagées à compter du 8 décembre. 

- Nouvelle catégorie de marché public global sectoriel pour les infrastructures linéaires de transport de l’Etat

L’article L. 2171-4 du code de la commande publique est complété et introduit un nouveau type de marché public global sectoriel. L’Etat peut ainsi confier à un opérateur économique une mission globale portant sur La conception, la construction, l'aménagement, l'exploitation, la maintenance ou l'entretien des infrastructures linéaires de transport de l'Etat, hors bâtiments

Pour mémoire, ces marchés font partie de la catégorie des marchés globaux passés par dérogation au principe d’allotissement. Ils sont mobilisables pour certaines catégories d’acheteurs et d’opérations, fixées limitativement par les articles L. 2171-4 à L. 2171-6-1 du code de la commande publique

- Accès des entreprises en redressement judiciaire à la commande publique

Au terme d’une modification rédactionnelle de l’article L. 2141-3 du code de la commande publique, une entreprise placée en redressement judiciaire mais qui bénéficie d’un plan de redressement est expressément autorisées à candidater à un marché public, sans conditions. L’entreprise candidate dans cette situation n’aura plus à démontrer au préalable qu’elle a été habilitée à poursuivre son activité pendant toute la durée du marché.

- Accès des TPE/PME & artisans aux marchés globaux

La loi ASAP reprend certaines mesures inspirées des dispositions applicables aux marchés de partenariat pour les étendre à l’ensemble des marchés globaux.

• Le marché global prévoit la part minimale de l'exécution du contrat que le titulaire s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans. Cette part minimale est établie dans des conditions prévues par voie réglementaire (Art. L.2171-8 du CCP)
• Par ailleurs, l’acheteur devra désormais tenir compte parmi les critères d'attribution de la part d'exécution du marché que le soumissionnaire s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans (Art. L. 2152-9 du CCP)

2/ Dispositions qui nécessiteront des décrets d’application

- Ajout du motif d’intérêt général comme hypothèses de dispenses de publicité et de mise en concurrence

La loi ASAP modifie les articles L. 2122-1 et L. 2322-1 du code de la commande publique en ajoutant le motif d’intérêt général aux hypothèses existantes permettant de passer un marché public ou une concession sans publicité ni mise en concurrence préalables.

Cette mesure contestée lors des débats parlementaires a fait l’objet de justifications de la part du ministère de l’Economie. Ce dernier a précisé qu’il ne s’agit pas de permettre aux acheteurs publics de déroger aux procédures en fonction de leur propre appréciation de l’intérêt général mais de permettre d’éventuelles évolutions réglementaires qui concerneraient des secteurs confrontés à des difficultés économiques importantes ou constituant des vecteurs essentiels de la relance économique. Saisi entre autres sur cette mesure, le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2020-807 DC du 3 décembre 2020 ne considère pas ces dispositions comme inconstitutionnelles. En vue de sa possible application, cette disposition devra faire l’objet de la publication d’un décret après avis du Conseil d’Etat.

- Introduction de dispositions relatives à des circonstances exceptionnelles

La loi ASAP ajoute un livre VII à la partie marché public du code de la commande publique consacrés aux règles applicables à des circonstances exceptionnelles, en résonnance à la récente crise sanitaire. En application des nouveaux articles L. 2711-1 et L. 2711-2du CCP, un décret pourra prévoir l’application de l’ensemble ou de certaines des mesures suivantes, applicables à la passation ou à l’exécution des marchés publics  :

• Adaptions possibles de la procédure en cas de difficultés de mettre en œuvre les modalités de mise en concurrence (Art. L. 2711-3. Du CCP)
• Prolongation possible des délais de réception des candidatures et des offres (Art. L. 2711-4 du CCP), de la durée des marchés dont le terme normal intervient pendant la période de circonstances exceptionnelles (Art. L. 2711-5 du CCP) et des délais d’exécution quand le titulaire n’est pas en mesure de les respecter (Art. L. 2711-8 du CCP)
• Possible exonération de la responsabilité contractuelle du titulaire, et non application de pénalités contractuelles, (Art. L. 2711-8 du CCP)
• Prolongation des délais

L’ensemble de ces dispositions, pour être applicables, devront être autorisées par décret.

>> En savoir plus : Loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d'accélération et de simplification de l'action publique