Le renforcement du contrôle des offres anormalement basses

La Loi SAPIN II du 9 décembre 2016 entérine ce mouvement.

En effet, désormais les acheteurs qui suspectent une offre anormalement basse ont l'obligation de procéder à son contrôle.

En vertu de l'Article 53 de l'ordonnance du 15/07/15 lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions fixées par voie réglementaire (art 60 du décret) .

L’article 53 reprend le principe établi par la jurisprudence européenne et le Code des marchés publics de 2006 selon leqsuels en cas de suspicion d’offre anormalement basse, l’acheteur a l’obligation de mettre le soumissionnaire en état de se justifier et d’apporter des précisions. Ce n’est qu’une fois ce contradictoire respecté que l’acheteur pourra évaluer si l’offre est anormalement basse. L’ordonnance renvoie au décret du 25/03/16 (art. 60) pour fixer les conditions du rejet .

La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dite "SAPIN II" a été publiée au JO du 10 décembre 2016 et renforce cette obligation en complétant l’article 53 et en posant le principe selon lequel « L’acheteur met en œuvre tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant de les écarter. »

L’article 53 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et l’article 60 du décret du 25 mars 2016, sans définir ce qu’est une offre anormalement basse, induisent le respect de quatre étapes majeures pour les acheteurs :

• La détection : l’acheteur doit se doter d’une méthode pour qu’à chaque consultation qu’il engage, il puisse être à en mesure d’identifier les offres qui pourraient être considérées comme anormalement basses. Dans ce cadre, la méthode dite du faisceau d’indice reste à privilégier, notamment lorsque l’offre serait de nature à compromettre la bonne exécution du contrat. Attention en revanche, le prix particulièrement bas ne peut être considéré, à lui seul, comme une preuve de l’insuffisance technique de l’offre.

• L’interrogation : l’acheteur a l’obligation d’interroger l’entreprise dont l’offre est suspectée être anormalement basse.

• La vérification : les directives «Marchés» (art. 69 de la directive 2014/24/UE et art. 84 de la directive 2014/25) listent un certain nombre d’éléments pouvant être pris en considération pour procéder aux vérifications des explications apportées par l’entreprise. Cette liste demeure néanmoins indicative et non limitative.

 • L’éviction : au vu des opérations de vérification des explications apportées par l’entreprise concernée, les offres anormalement basses sont rejetées par l’acheteur. Quel que soit le sens de la décision, elle est souvent contestée. Le dossier doit donc être solide.

En effet, dans le cadre d’un recours, une entreprise peut demander l’annulation du marché au motif que le pouvoir adjudicateur n’a pas mis en œuvre la procédure de détection des offres anormalement basses.

Nb : Si nous n’avons toujours pas de définition légale d’une offre anormalement basse la jurisprudence considère que c’est une « offre qui ne permettra pas d’exécuter le contrat jusqu’à son terme dans le respect des conditions du cahier des charges et du prix initialement convenu ou une offre financière, dénuée de toute réalité économique, révélant des pratiques de nature à fausser l’égalité entre les entreprises candidates ».