La communication des documents liés aux marchés publics

La présente note vise à informer les candidats non retenus à l’issue de la procédure, sur la nature des documents mais aussi de leurs modalités de communication, en matière de marchés publics.

1. Toute personne peut exiger que lui soit communiqué un document se rapportant à un marché public

La loi n°78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public pose le principe de la liberté d’accès aux documents administratifs. Les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d’accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration (CRPA). L’information des candidats non retenus à l’issue d’une procédure de marché constitue une formalité essentielle d’achèvement de la procédure, tant en vertu du principe de transparence rappelé à l’article L.3 du CCP, qu’au regard de l’amélioration qu’elle apporte à l’efficacité des procédures de recours.

Une fois que le rejet de son offre lui a été notifié, le candidat évincé peut intervenir à deux niveaux :

• Il peut demander que lui soient communiqués, dès la notification du rejet de son offre, et dans les meilleurs délais, les caractéristiques et avantages de l’offre retenue.
• Une fois le marché signé, les documents composant la procédure de passation perdent leur caractère préparatoire et deviennent, en principe, communicables à toute personne qui en fait la demande.

2. La nature des documents communicables

Des secrets font obstacle à la communication. Ils peuvent être de deux sortes :

• Absolus s’ils valent à l’égard de tous, édictés le plus souvent dans l’intérêt public,
• Relatifs s’ils ne valent qu’à l’égard des tiers. Entrent dans cette catégorie :

- le secret de la vie privée,

- le secret en matière commerciale et industrielle qui recouvre le secret desprocédés,

- le secret des informations économiques et financières et le secret des stratégies commerciales.

- Enfin, le secret professionnel de l’avocat s’oppose à ce que soient communiquées les correspondances échangées entre un avocat et son client, notamment les consultations juridiques rédigées par l’avocat à l’intention d’une collectivité publique dans le cadre d’une procédure de marché public.

Dernière précision à ce sujet « les documents administratifs sont communiqués sous réserve des droits de propriété littéraire et artistique ». Si elles ne font pas obstacle à la communication des documents, ces dispositions
obligent le demandeur à respecter les droits qui leur sont attachés.

Tel est le cas des documents remis dans le cadre d’un concours d’architecture : plans, maquettes, planches, esquisses, avant-projet sommaire et avant-projet définitif.

3. Demande d’informations ou pièces par le candidat évincé

Selon l’article R. 2181-1 du CCP, dès qu’il décide de rejeter une candidature ou une offre, l’acheteur doit, tant en procédure formalisée qu’en procédure adaptée, et sans délai, notifier à chaque candidat concerné le rejet de sa candidature ou de son offre en lui en indiquant les motifs ; ceux-ci doivent être suffisamment détaillés pour permettre au candidat de contester la décision de rejet.
La notification de rejet de l’offre doit comprendre les motifs du rejet, le nom de l’attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre. En outre, dès lors que son offre n’a pas été rejetée au motif qu’elle était inappropriée, inacceptable ou irrégulière, tout candidat qui en fait la demande a le droit à la communication, dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande, des caractéristiques et des avantages de l’offre retenue.

A ce titre et sous réserve de ne pas porter atteinte aux secrets protégés par la loi, l’acheteur doit communiquer les éléments relatifs à l’offre retenue tels que le prix, les notes obtenues au titre des « sous-critères », ou encore les délais
d’exécution.

4. Courriers type de demande d’informations ou pièces par le candidat évincé

Nous vous proposons les deux courriers types, à adapter en fonction de la procédure concernée :

Dès la notification du rejet de votre offre:

« Objet : demande

Madame, Monsieur,

Conformément à l’article R2181-2 du Code de la commande publique, nous vous demandons de bien vouloir nous adresser, par retour de courrier les caractéristiques et avantages de l’offre retenue. »

Dès la publicité de la décision d’attribution du marché :

« Objet : communication de documents administratifs – marché de maîtrise d’oeuvre ….

Madame, Monsieur,

Conformément à la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, nous sollicitons la communication des documents administratifs suivants (sous réserve de l’occultation des mentions relatives au secret commercial : Conseil d'État, 30 mars 2016, req. n°375529) :

• Le rapport de présentation du marché,
• Le procès-verbal d’ouverture des plis, des candidatures ou des offres,
• Le procès-verbal de jury de concours (phase candidature et phase offre),
• La lettre de notification du marché,
• Le rapport d’analyse des candidatures et des offres et éléments de notation et de classement.

Je souhaiterais obtenir la communication de ces pièces, dans la mesure du possible, par courrier électronique. A ce titre, je vous transmets mon adresse courriel : ……………………….

Bien cordialement, »

5. La saisine de la CADA face à un refus de communication d’un document se rapportant à un marché public

La Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) est une autorité administrative indépendante chargée de veiller à la transparence de l’action administrative.
Il lui revient de s’assurer que la liberté d’accès aux documents administratifs et aux archives publiques ainsi qu’à la réutilisation des informations publiques, est respectée.
A ce titre, la CADA peut être saisie par toute personne ou autorité administrative qui se voit refuser l’accès à un document administratif ou n’obtient pas de réponse dans un délai d’un mois, afin qu’elle se prononce sur le caractère communicable ou non de ce document.

Formulaire de saisine de la CADA : https://www.cada.fr/formulaire-de-saisine

6.Les documents communicables sans restriction

• Délibération autorisant le lancement de la procédure ou sa signature
• Documents organisant le déroulement de la mise en concurrence : avis de marché, règlement de la consultation, programme fonctionnel...
• Documents relatifs à l’examen des candidatures et des offres : registre d'enregistrement des offres, PV d'ouverture des enveloppes et de réunion, convocation des membres de la CAO, notes et appréciations du candidat retenu / lauréat, décision d'attribution
• Pièces constitutives du marché public
• L'acte d'engagement de l'entreprise retenue
• Cahiers des clauses administratives et techniques particulières....
• Documents relatifs à l’achèvement de la procédure : lettre de visa, l'acte de notifiation du marché public...
• Documents concernant l’exécution du marché public sous réserve du respect du secret en matière commerciale et industrielle
• Documents communicables à l’occasion d’une remise en concurrence

7. Les documents non-communicables

• Réponses des entreprises aux demandes complémentaires de la collectivité
• Documents révélant les capacités professionnelles des entreprises, leurs capacités techniques et financières, références et certification ISO
• Détail technique et financier des offres des entreprises
• Mémoires techniques, propositions techniques et plan particulier de sécurité et de protection de la santé

Pour plus d’éléments, nous vous invitons à consulter la fiche technique élaborée par la Direction des Affaires Juridiques du Ministère de l’économie et des finances :
https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches...

8. Les documents communicables sous réserve de l'occulation de certaines mentions

• Correspondances échangées avec les candidats et questions complémentaires adressées aux entreprises, y compris aux entreprises non retenues
• Lettres adressées aux entreprises lors de négociations venues préciser le cahier des charges
• Documents relatifs aux candidatures sous réserve de la protection des secrets : lettre de candidature, documents justifiant que l'entreprise satisfait à une réglementation particulière, déclarations sur l'honneur et attestations fiscales
• Documents relatifs aux offres (sous cette même réserve)
• Documents relatifs à l'analyse des candidatures et des offres : courriers émanant d'acheteurs publics insatisfaits des prestations fournies par une entreprise, rapport d'analyse des offres, PV et rapports de la CAO, rapport du maître d'oeuvre et des dossiers détenus par la DGCCRF
• Documents relatifs à l'achèvement de la procédure : rapport de présentation du marché
• Demande d'annulation du préfet et la motivation qui l'accompagne