Décret Marchés publics : la longue marche

Analyse du projet de décret relatif aux marchés publics par Denis Dessus, vice-président du CNOA.
Le 15 décembre 2015
Archives Départementales du Rhône, Lyon - Architecte(s) : Dumetier Design, Séquences, Gauthier + Conquet

Cela a été un long chemin depuis le premier projet d’ordonnance jusqu’au projet de décret pour modifier des textes qui, sinon, auraient été catastrophiques pour la qualité de la production architecturale et pour la profession.

Grâce à nos analyses et la démonstration de leur pertinence faites aux pouvoirs publics, un lobbying auprès des parlementaires et ministères, un front commun établi avec les partenaires de la maîtrise d’œuvre, un travail concerté avec la Miqcp et la Culture, nous avons réussi à récupérer plusieurs fondamentaux comme le maintien d’un article spécifique à la maîtrise d’œuvre et le recours au concours en procédure formalisée.

Nous avons obtenu l’élargissement du champ du concours aux bailleurs sociaux, ce qui est une avancée considérable. Il reste néanmoins indispensable que Bercy améliore la rédaction actuelle du décret, qui ne nous satisfait pas, et obtenir une passation clarifiée des marchés publics. Rappelons que la concertation s’est terminée le 04 décembre, que le décret sera publié dans les semaines qui viennent pour une application dès avril 2016

Dans le cadre de la concertation sur le décret marchés publics, le CNOA a remis un ensemble de demandes et de propositions de rédactions, cosigné avec l’UNSFA, et a demandé un nouvel entretien au directeur des Affaires Juridiques du ministère des Finances.

Les marchés de maîtrise d’oeuvre font l’objet d’un article spécifique (le 87), mais le gouvernement n’a tenu qu’une partie de ses engagements. En effet, si l’article maintient le concours comme la procédure à utiliser au-dessus des seuils, le texte oublie ce qui se passe en dessous du seuil, or cela concerne 80% des marchés de maîtrise d’oeuvre. De même, le texte maintient les cas dérogatoires au concours mais oublie d’indiquer quelle procédure utiliser dans ce cas.

Nous avons dans le code actuel une procédure négociée spécifique qui permet de faire un choix qualitatif si le concours n’est pas choisi, et l’appel d’offres, procédure catastrophe pour nos marchés, est limité aux opérations sans conception. Il faut réintroduire des dispositions équivalentes dans le futur code. Il faut également rappeler le principe que seul le concours permet d’obtenir un commencement d’exécution de la mission.

Lorsque le concours n’est pas obligatoire, nous demandons que les pouvoirs adjudicateurs recourent à une procédure négociée avec une sélection basée sur l’analyse des compétences et références des candidats, le marché est ensuite négocié avec le candidat pressenti. C’est un mode opératoire simple et permettant un choix responsable.

Nous aimerions d’ailleurs que les chantiers de réhabilitation avec projet architectural ne puissent plus être dans les cas dérogatoires au concours, car ils nécessitent autant d’intelligence et de créativité que les opérations neuves.

Cela fait de nombreuses années que le groupe de travail marchés publics, qui comprend les représentants de tous les partenaires, détermine les procédures de choix de la maîtrise d’oeuvre pertinentes pour obtenir in fine une production architecturale remarquable au meilleur coût global, procédures que l’on retrouve dans le "mini guide pour bien choisir l’architecte et son équipe" édité par l’ordre des architectes et le ministère de la culture. 

Dans le cadre de la concertation, nous avons donc proposé à Bercy des rédactions compatibles avec l’ordonnance et la directive et qui reprennent les procédures décrites dans le mini guide. 

Nous avons des remarques et demandes sur de multiples autres articles du décret. Parmi les points clefs, nous ne sommes absolument pas satisfaits des rédactions concernant le dialogue compétitif, qui  dévie dans le décret de son objet initial qui était de déterminer une contractualisation complexe. La rédaction actuelle semble évoluer vers l’obtention de la réponse au marché ! Il serait également bénéfique de rappeler que le dialogue doit se dérouler dans le respect de la propriété intellectuelle des candidats et que l’ensemble des prestations soit rémunéré. 

D’ailleurs il est anormal que les primes des différentes procédures avec remises de prestations, comme le dialogue compétitif, hors concours de maîtrise d’oeuvre où elles sont clairement définies, soient laissées au libre choix de l’acheteur. Les montants des primes devraient toujours tenir compte de l’investissement demandé. Sans cela, en période de crise économique,  les procédures de dévolution de marché vont accélérer le phénomène de dumping chez les opérateurs privés. 

L’ensemble des métiers créatifs ne peut également accepter la rédaction de l’article 54 qui permet à l’acheteur d’exiger que les offres soient accompagnées de plans, maquettes ou prototypes. Cet article ne suit pas la directive 2014/24 qui ne permet la remise d’échantillons que dans le cas de marchés de fournitures. Seul le concours permet d’obtenir des plans et un projet et il n’est pas acceptable qu’un prestataire fournisse l’essence de son métier et de sa valeur ajoutée avant d’obtenir un marché. Demande t-on à une entreprise de construire 3 étages avant de lui confier un marché pour en faire 10 ?

L’article 59 maintient le prix et le coût comme des critères obligés de choix. Or cela peut-être inadéquat pour des marchés qui ont des impacts sociétaux considérables, et qui engendrent des marchés avec un coefficient multiplicateur très élevé, comme les marchés de maîtrise qui génèrent des bâtiments qui vont coûter 30 à 50 fois ce montant initial.

Nous avons plusieurs critiques sur le dialogue compétitif (art.70 à 73), qui a été créé pour déterminer un programme et le contenu d’un marché dans le cas d’opérations complexes. Cela ne doit pas être détourné en procédure pour obtenir un projet, qui constitue l’objet du marché en maîtrise d’oeuvre. Il faut également imposer le respect de la propriété intellectuelle des candidats, et l’indemnisation des prestations remises tout au long de la procédure. Lors de nos entretiens avec Bercy, il nous avait été dit que le dialogue compétitif était inapproprié aux marchés de maîtrise d’œuvre, ce qui est notre avis. Cela aurait du être confirmé dans le décret.

Les articles 85 et 86 décrivent le concours mais de manière trop succincte, des éléments clés manquent comme la non obligation d’anonymat en dessous du seuil de procédure formalisée ainsi que les règles de fonctionnement (voix délibérative des membres du jury etc) qui devront être complétées pour en préciser le déroulé.

Concernant les marchés globaux de performance, attendons que la loi CAP les intègre dans le champ de la MOP et des conditions de recours prévues pour les marchés de conception réalisation, comme nous le demandons depuis le premier projet d’ordonnance.

Nous constatons que le décret contourne les obstacles posés par le législateur pour faciliter le recours aux marchés de partenariat. Les seuils planchers sont en dessous de la quasi totalité des montants des marchés actuellement passés sous cette formule. Cela ne constitue donc ni une limitation ni un encadrement, et permettrait une captation d’une part significative du marché par les grands opérateurs au détriment des artisans et PME du bâtiment. Nous demandons à minima le doublement des seuils indiqués pour rester dans l’esprit de la loi d’habilitation de décembre 2014.

Le CNOA demande la suppression de l’article permettant de recourir aux PPP en s’affranchissant de tout seuil s’il y a une clause performancielle qui financiarise la performance énergétique. Il est en effet trop aisé de déterminer contractuellement une part variable de la rémunération selon les consommations effectives et contourner le seuil !

L’article 145 permet lui de s’affranchir du seul critère conditionnant l’utilisation du marché de partenariat, l’efficience économique. Cette efficience est appréciée globalement, mais selon des critères complexes, croisés, et incomparables entre les différentes procédures, rendant impossible toute restriction ou contestation du recours aux marchés de partenariat.

Nous regrettons, mais c’était déjà dans l’ordonnance, que l’acheteur public puisse entrer dans le capital des sociétés de projet, à l’instar des SEMOP, pensant ainsi pouvoir contrôler le prestataire privé, major du secteur. Bien au contraire, il va se trouver lié, avec une indétermination patente dans l’attribution des responsabilités en cas de litige sur l’exécution du contrat, et des conflits d’intérêt inévitables au cas où l’acheteur public serait amené à agir contre un contractant dont il serait actionnaire et co-décisionnaire.


Denis DESSUS
Vice-Président du CNOA



>> Consultez le projet de décret 

Publié le 15.12.2015
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Source : Archicontemporaine.org ( © photo : Renaud Araud)
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