Commande publique : la transaction pour éviter le recours au juge

Transiger plutôt que d'avoir recours au juge lors d'un désaccord, c'est dans cette optique que le ministère de l'Economie a rédigé une circulaire, publiée au Journal officiel le 18 septembre dernier.


Le ministère de l'Economie souhaite encourager le recours à la transaction en cas de litige dans le domaine de la commande publique.

Transiger plutôt que d'avoir recours au juge lors d'un désaccord, c'est dans cette optique que le ministère de l'Economie a rédigé une circulaire, publiée au Journal officiel, le vendredi 18 septembre (circulaire du 7 septembre 2009).

La réalisation de ce document part d'un constat : malgré les encouragements du Conseil d'Etat et malgré les consignes déjà publiées dans une circulaire datant du 9 février 1995 sur le recours à la transaction, les administrations publiques n'ont pas suffisamment recours à ce mode de résolution des conflits. L'objectif de cette circulaire est de présenter les règles qui s'appliquent à l'administration en matière de transaction : règlement rapide et amiable des différends, gestion économe des deniers publics et allègement de la charge de travail des juridictions.

Si la circulaire de 1995 a pour objectif de favoriser le recours à la transaction dans les procédures contentieuses en général, la circulaire publiée le 18 septembre 2009 est consacrée aux litiges dans la commande publique. Un domaine jugé par Bercy "particulièrement propice à l’utilisation de la transaction en raison de ses litiges longs et complexes".

La transaction est définie comme étant "un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître. Ce contrat doit être rédigé par écrit " (article 2044 du code civil).

La circulaire aborde chronologiquement les étapes pour mener à bien une transaction et éviter toute contestation.

1. Les cas dans lesquels le recours à la transaction est justifié
- en l'absence de contrat valide, une transaction peut être conclue afin d'indemniser les parties impliquées : pour le paiement de prestations fournies par le titulaire du marché ou en réparation des dommages subis par les parties (lorsque le contrat est nul)
- une transaction peut également être réalisée pour résoudre des difficultés d'exécution des contrats ;

2. La négociation de la transaction : la circulaire rappelle notamment qu’une transaction peut être réalisée à tout moment, y compris lorsqu'une procédure contentieuse est déjà engagée. Celle-ci "ne doit en aucun cas être un obstacle à la conclusion d'une transaction".

3. La rédaction de la transaction : afin d'éviter la contestation de la transaction, celle-ci doit être réalisée avec un certain nombre de précisions et mentionner notamment les points suivants :
- le litige que la transaction vise à prévenir ou régler : à défaut, la partie concernée s’expose au risque de ne pouvoir s’opposer à une action en justice engagée par l’autre partie après la signature de la transaction
- la nature et l’étendue des concessions réciproques : les préjudices couverts par la transaction doivent être clairement identifiés
- les modalités d’évaluation des dommages et les opérations de liquidation des sommes comprises dans l’accord. Les parties peuvent utilement annexer à la transaction l’ensemble des documents auxquels celui-ci fait référence.

De plus, la circulaire fournit un certain nombre de détails sur le calcul de l'indemnisation du titulaire en l'absence de marché public valide : les parties ne peuvent fixer le montant de l’indemnité en se bornant à reprendre le montant du marché entaché de nullité. Seules les dépenses utilement exposées au profit de l’administration par son cocontractant peuvent faire l’objet d’une indemnisation sur le terrain de l’enrichissement sans cause.

4. La conclusion des transactions

- L’Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux disposent de la capacité de transiger. En vertu de l’article 2045 du code civil, les établissements publics de l’Etat ne peuvent transiger qu’avec l’autorisation expresse du Premier ministre.
- Les collectivités territoriales et établissements publics locaux peuvent transiger librement depuis la loi du 2 mars 1982 (après autorisation préalable de l’organe délibérant). L’organe délibérant doit se prononcer sur tous les éléments essentiels du contrat à intervenir, au nombre desquels figurent notamment la contestation précise que la transaction a pour objet de prévenir ou de terminer et les concessions réciproques que les parties se consentent à cette fin. Toutefois, la jurisprudence n’exige pas que l’organe délibérant examine un projet de transaction finalisé.

5. L'exécution des transactions par les comptables publics

- La transaction est un titre exécutoire. Elle a, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort et est exécutoire de plein droit (article 2052 du code civil).
- La transaction peut avoir pour objet de prévenir ou régler les litiges consécutifs à des manquements à des obligations de publicité et de mise en concurrence. La conclusion de la transaction ne peut, en aucun cas, avoir pour effet de régulariser les irrégularités commises. Elle n’efface pas les faits susceptibles d’être sanctionnés par le juge pénal.

6. Homologation de la transaction par le juge

- Recevabilité des demandes présentées en cours d’instance : la conclusion d’une transaction en cours d’instance conduit normalement le requérant à se désister de son action. En l’absence de désistement, le juge est tenu de prononcer un non-lieu à statuer si la transaction a pour effet de régler le litige pendant. Toutefois, les parties peuvent demander au juge d’homologuer la transaction conclue postérieurement à sa saisine (CE, Sect., 19 mars 1971, Mergui). Des conclusions en ce sens peuvent être soumises au tribunal administratif, à la cour administrative d’appel ainsi qu’au Conseil d’Etat statuant comme juge de cassation
- Avant d’homologuer la transaction, le juge vérifie que les parties consentent effectivement à la transaction, que l’objet de cette transaction est licite, qu’elle ne constitue pas de la part de la collectivité publique intéressée une libéralité et qu’elle ne méconnait pas d’autres règles d’ordre public. Si l’une de ces conditions n’est pas remplie, le refus d’homologation entraîne la nullité de la transaction.


>> Téléchargez la Circulaire :

Publié le 02.12.2009
0 commentaire

Donnez votre avis

Documents
Circulaire_du_7_septembre_2009.pdf