Adaptation de la commande publique pendant l'épidémie de covid-19

L'Ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 apporte une première réponse aux possibilités offertes aux acheteurs d’adapter leurs consultations et aux opérateurs économiques de formaliser leurs difficultés d’exécution pendant cette période d’urgence sanitaire.
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Champ d’application
L’ordonnance est applicable sur l’ensemble du territoire à tous les marchés publics en cours ou conclus durant la période comprise entre le 12 mars 2020 et jusqu’au 24 juillet 2020 (elle a donc un caractère rétroactif). Elle a été complétée par l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face à l'épidémie de covid-19.

Les mesures édictées dans l’ordonnannce ne sont mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l'exécution de ces contrats, de la propagation de l'épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation.

  • Les opérateurs économiques qui veulent invoquer une ou plusieurs mesures doivent donc justifier leurs demandes en les liant à l’épidémie ou au mesures prises par les pouvoirs publics pour l’enrayer.


Mesures pouvant concerner les architectes
L’ordonnance vise les 3 situations où l’architecte est concerné par la commande publique : en tant que candidat, en tant que titulaire d’un marché de maitrise d’œuvre, et enfin en tant que maitre d’œuvre de l’opération de travaux. Elle comprend ainsi des mesures relatives à la passation des marchés durant cette période (1), liées à l’exécution financière du marché (2) ou à la rencontre de difficultés d’exécution (3)

1/ Procédures de passation

  • « sauf lorsque les prestations objet du contrat ne peuvent souffrir aucun retard, les délais de réception des candidatures et des offres dans les procédures en cours sont prolongés d'une durée suffisante, fixée par l'autorité contractante, pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner (article 2) »
    - la mesure est impérative, on devrait donc assister à une prolongation massive des délais de remise des candidatures/offre et projets pour les consultations de maitrise d’œuvre en cours.
  • « Lorsque les modalités de la mise en concurrence prévues en application du code de la commande publique dans les documents de la consultation des entreprises ne peuvent être respectées par l'autorité contractante, celle-ci peut les aménager en cours de procédure dans le respect du principe d'égalité de traitement des candidats » (article 3)
    Cette faculté de modifications ne concerne que la mise en œuvre pratique de la mise en concurrence. Il peut s’agir par exemple de modifier les conditions de déroulement d’une audition ou de négociation en ouvrant notamment à la visioconférence. Cette mesure pourrait aussi concerner certains aménagements sur la remise de pièces matérialisées dans le cadre d’un concours. 

2/ Mesures liées à l’exécution financière des marchés

  • Les acheteurs peuvent modifier les conditions de versement des avances par avenant, sans les assortir d’aucune condition particulière (article 5)
    - la mesure concerne aussi bien la liberté de fixer le taux de l’avance que la possibilité de dispenser l’entreprise de toute formalité pour l’obtenir. La seule obligation résidant dans la conclusion d’un avenant.
     
  • « Lorsque l'acheteur est conduit à suspendre un marché à prix forfaitaire dont l'exécution est en cours, il procède sans délai au règlement du marché selon les modalités et pour les montants prévus par le contrat. A l'issue de la suspension, un avenant détermine les modifications du contrat éventuellement nécessaires, sa reprise à l'identique ou sa résiliation ainsi que les sommes dues au titulaire ou, le cas échéant, les sommes dues par ce dernier à l'acheteur » (Article 6.4)
    - Cette disposition a fait naitre de nombreuses interrogations chez les praticiens, auxquelles la DAJ a apporté les éléments de réponse suivants dans sa FAQ : Cette disposition concerne essentiellement les marchés forfaitaires ayant prévu des échéances de paiement étalées dans le temps selon une périodicité précise (mensuelle, trimestrielle…) et ayant déterminé le montant de ces versements forfaitaires échéancés. La disposition de l’ordonnance constitue une dérogation à la règle du service fait. Le paiement des échéances doit continuer, selon la périodicité prévue, quand bien même les prestations du contrat sont suspendues temporairement, ou ne sont que partiellement exécutées.
    - En cas de suspension du marché de maitrise d’œuvre, le titulaire pourra ainsi continuer à facturer les prestations qui faisaient l’objet d’un échéancier fixé dans le marché. C’est par exemple fréquemment le cas pour l’élément de mission de direction de l'exécution des marchés publics de travaux, souvent ventilée en mensualités égales au nombre de mois prévus pour le chantier. 
    - Un avenant devra être systématiquement conclu après la suspension. Cet avenant ne porte pas que sur les seules conséquences financières de la suspension mais concerne aussi les éventuelles modifications techniques nécessaires à la poursuite des prestations ou à la réalisation des travaux
    - Cette disposition concerne aussi bien les marchés de maitrise d’œuvre que les marchés de travaux conclus à prix forfaitaires.
     
  • les projets d'avenants aux conventions de délégation de service public et aux marchés publics entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % sont dispensés, respectivement, de l'avis préalable de la commission des DSP et de celui de la commission d'appel d'offres (article 6-1) .


3/ Mesures liées aux difficultés d’exécution

  • « Si le titulaire ne peut pas respecter les délais d’exécution prévus dans le marchés ou si le respect de ces délais entraine pour lui la mise en œuvre de moyens dont la mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive, ces délais sont prolongés jusqu’à la date de fin de l’état d’urgence sanitaire augmentée de deux mois » (article 5)
    - la prolongation est donc de droit si le titulaire associe ses difficultés à la survenance de l’épidémie ou aux mesures des autorités publiques pour l’enrayer
    - Le texte précise que cette prolongation est au moins égale à la durée de l’état d’urgence sanitaire augmentée de deux mois. Il est toutefois possible de convenir d’une prolongation d’une durée inférieure.
     
  • Si le titulaire est dans l’impossibilité de réaliser tout ou partie des prestations du marché, il ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer des pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif (article 6-2)
    - Une nouvelle fois, il faut lier impérativement cette impossibilité d’exécuter à l’épidémie et ses conséquences
    - Aux termes cet article, le titulaire peut démontrer qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive. Par moyens, il faut entendre à la fois les ressources techniques et humaines impactées par les conséquences de la crise sanitaire. Les motifs listés dans l’ordonnance ne sont pas exhautifs
     
  • Si l’acheteur est amené à résilier le marché en raison de mesures prises par les autorités administratives compétences dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le titulaire peut être indemnisé, par l'acheteur, des dépenses engagées lorsqu'elles sont directement imputables à l'exécution d'un bon de commande annulé ou d'un marché résilié (article 6-3) Une nouvelle fois, il faut lier impérativement cette impossibilité d’exécuter à l’épidémie et ses conséquences Aux termes cet article, le titulaire peut démontrer qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive. Par moyens, il faut entendre à la fois les ressources techniques et humaines impactées par les conséquences de la crise sanitaire. Les motifs listés dans l’ordonnance ne sont pas exhautifs
     
  • Si l’acheteur est amené à résilier le marché en raison de mesures prises par les autorités administratives compétences dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le titulaire peut être indemnisé, par l'acheteur, des dépenses engagées lorsqu'elles sont directement imputables à l'exécution d'un bon de commande annulé ou d'un marché résilié (article 6-3)
    - Une nouvelle fois, il faut lier impérativement cette impossibilité d’exécuter à l’épidémie et ses conséquences

Conclusions :

Cette ordonnance apporte une première réponse aux possibilités offertes aux acheteurs d’adapter leurs consultations et aux opérateurs économiques de formaliser leurs difficultés d’exécution pendant cette période d’urgence sanitaire.

En revanche, elle ne contient que peu d’éléments propres aux conséquences financières liées à la suspension de l’exécution des marchés. Ces conséquences devraient sans nul doute concentrer l’essentiel des questionnements une fois la crise sanitaire terminée.


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Publié le 24.04.2020 - Modifié le 24.04.2020
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